王迁：超越“红旗标准”——评首例互联网电视著作权侵权案
王 迁
原载《中国版权》2011年第6期，原文注释略
今年4月，北京市高级人民法院对首例涉及互联网电视的著作权侵权案——“优朋普乐公司诉TCL集团和迅雷公司案”（以下简称TCL案）作出了终审判决。在该案中，TCL制造的互联网电视可以提供在线影视欣赏和下载功能，但只能通过迅雷的影视搜索引擎进行。用户既可以按照既定的各种影视“榜单”，一步步地找到影视剧，也可以输入关键词进行搜索。所有影视剧均不是由两被告直接提供，而是在第三方网站之中，其中有影视剧是未经许可而传播的。虽然两被告被判构成共同侵权，但围绕此案的争议却远尚结束。笔者认为：审理此案的法院实际上超越了此前得到较多适用的“红旗标准”，综合考虑了互联网电视制造商和相关服务提供者对侵权视频的认知能力，从而作出了合理的判决。因此，此案对于今后类似的纠纷具有重要的参考价值。
一、“红旗标准”对本案的适用
其中，“实际知晓”即为“明知”。然而，要证明网络服务提供者“明知”用户有侵权行为是很困难的，需要以直接的证据加以证明，如网站经营者或工作人员自己承认知道用户侵权行为。除此之外，权利人向网络服务提供者发出指称其网络中有侵权内容的通知书，实际上就成为证明网络服务提供者“明知”的唯一途径。但在许多情况下，完全可以从相关事实中推出网络服务提供者有合理的理由知晓侵权行为的存在。
对此，美国著名版权法专家Nimmer认为：DMCA之所以将“在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况”与“不实际知晓”侵权行为同时作为免责条件，就是为了提高免责难度，防止“鸵鸟政策”的实施者逃避责任。美国国会参议院关于DMCA的报告将其称为“红旗标准”：
如果从标准的严厉性程度来看，“红旗标准”绝非远高于一般侵权法中的主观过错认定标准。“红旗标准”中同时含有“主观要件”和“客观要件”。其中的“主观要件”大大降低了“红旗标准”的严厉性。“主观要件”是指：对于网络服务提供者能否意识到能够从中看出“红旗”的相关事实和情况，并非以一个处于相同或类似情况下的理性人为标准，而只能通过证据判断网络服务提供者的这一主观认识状态。这就意味着在适用“红旗标准”时，法院必须首先判断网络服务提供者是否曾经看到过与特定侵权作品相关的信息，或者是否故意不去查看该信息以逃避责任，其次才是判断服务提供者在看到相关信息后，能否合理地认定作品是侵权的。
据此，对于用户上传的或被链接的内容是知名度较高的完整影视作品或流行音乐，由于其不大可能由权利人许可在网络中免费传播（“红旗标准”的客观要件），只要信息存储空间或搜索与链接服务提供者对该特定内容进行了人为编辑、分类或推荐，使该内容处于“排行榜”、“推荐榜”等榜单中，或者该特定内容的相关信息处于网站首页、主要网页中或其他明显可被发现的位置（“红旗标准”的主观要件），就可以适用“红旗标准”认定服务提供者侵权。
例如，在“成功多媒体诉雅虎案”中，用户向雅虎中国网（由阿里巴巴公司经营）“音乐影视”栏目中的“内地剧专区”上传了正在北京地区首播的15集电视剧《奋斗》，该剧随后被网站编辑推荐到电视剧栏目的首页。由于网站编辑在对《奋斗》进行宣传和推介时，不可能意识不到这部正在热播的完整电视剧是未经许可而上传的。即使本案中《奋斗》是因为点击量大而被系统自动置于电视剧栏目的首页，由于其处于网站中的突出位置，不可能不被网站经营者所发现。而发现之后，其应当具备的专业知识当然能够使其知道该部电视剧是未经许可而被上传的。这样，“红旗标准”中的“主观要件”和“客观要件”就同时具备了。因此法院认为：被告的行为“具有主观故意”。
在TCL案中，虽然服务提供者也制作了非常详尽的影视剧“榜单”，但原告却只举证证明涉案影视剧可以通过关键词搜索而获取，并未证明该涉案影视剧就在“榜单”之中。这样以来，就无法认定服务提供者在制作“榜单”的过程中知道涉案影视剧的存在了。“主观要件”缺失，导致“红旗标准”无法适用。
二、本案对“红旗标准”的超越
虽然原告无法证明两被告知道涉案作品的存在，因此无法适用“红旗标准”。但基于本案中以下三个关键事实，完全可以用其他方法认定两被告的主观过错。
首先，TCL互联网电视设置了“影音资料库”。一审法院查明：双方签订了《技术许可协议》，约定迅雷公司负责提供影音资讯库给TCL，迅雷公司有责任及时更新其提供的影音资讯库的资料，包括影音名称、所属栏目、关键字、分类、语种、导演信息、主演信息、上映时间、片长、内容介绍、所属地区、发布来源及评价。当用户输入关键词之后，系统会自动将其与“影音资料库”中的资料进行比对。如果匹配，则说明用户要搜索的是一部影视剧，系统立即会在屏幕上展示该部影视剧的所有详细资料。
其次，迅雷作为专业的视频搜索引擎，其可以轻易检测出搜索结果指向的视频时间长度为多少。在迅雷的“狗狗搜索”中搜索任何视频时，搜索结果页面也都会显示相关视频的时间长度，如40分钟等。
最后，迅雷可以轻易检测出搜索结果是否为Bit torrent种子文件。而涉案影视剧的两个搜索结果均是以种子文件的形式出现的。
这三个事实在本案可具有至关重要的作用。首先，服务提供者建立“影音资料库”的作用，是在用户输入关键词之后，在进行互联网搜索的同时，展现相应影视剧的各种详细资料，以提升用户体验。但影视剧的权利人一般不会随意将影视剧置于网络中进行无限的传播。即使是授权视频网站进行免费传播，通常也会要求视频网站采取技术措施，防止用户下载。因此，服务提供者在编辑“影音资料库”中影视剧资料的过程中，应当非常清楚：将来出现在搜索结果中的这些影视剧的正片，属于授权传播的机率微乎其微。服务提供者明显具有利用侵权影视剧增强互联网电影销售量的意图。对此，二审法院指出：“（涉案影视剧）《薰衣草》的搜索结果页中出现了《薰衣草》的具体影片信息，这些信息明显不属于自动生成，属于人为编辑、整理而成。编辑、整理者应当知晓《薰衣草》在互联网上的传播应当得到著作权人的授权，其在不予审查的情况下编辑、整理《薰衣草》的影片信息以方便下载，主观上有侵权故意”。这正是对服务提供者建立与搜索相关的“影音资料库”主观意思的正确分析。
其次，如检测出该部影视剧长度超过40分钟，则其必定是影视剧的完全正片或其中的实质性部分，而不可能是简短的片花或预告片。
最后，众所周知，影视剧权利人即使许可网站传播其视频，也不可能将其影视剧制作为Bit torrent种子文件加以提供。因此，如检测出上述长度超过40分钟的影视剧是Bit torrent种子文件，则可以确定其是由Bit torrent软件用户个人未经许可制作的。一审法院对此指出：“原告及相关被授权人并未将涉案电影作品制作为种子文件且通过网络发布，据此可以认定搜索结果出现的种子文件的来源地址提供的视频文件应属未经许可传播的侵权作品”。
由此可见，本案中法院认定两被告侵权的理由，并非是其知晓特定的涉案影视剧能够通过其提供的搜索服务传播，而是其建立配合搜索引擎的“影音资料库”具有概括性的侵权意图，以及其完全可以通过简单易行的技术手段判断搜索结果是否侵权。如果本案可的服务提供者使用技术手段，过滤掉搜索结果中所有片长超过10分钟或以Bit torrent种子文件形式出现的影视剧，则基本可以保证搜索结果仅为影视剧的片花或宣传片。由于影视剧权利人一般不会反对短小的片花或宣传片的传播，此时服务提供者无过错可言。
因此，本案中法院采用的过错认定标准已经超越了“红旗标准”。它将重点放在了服务提供者采用特定商业模式的主观意思，以及是否可以通过合理的技术手段避免侵权的方面。这一标准不仅对本案而言是合理的，也与国际上认定服务提供者过错标准的发展相符。
美国自2005年的Grokster案提出了“引诱侵权”规则之后，确立了其对“避风港”的优先适用地位。如果一种商业模式能够反映服务提供者的恶意，则根本无“避风港”可言。而法院在认定“引诱侵权”时，则会考虑服务提供者是否设立了影视和音乐的“榜单”（而无论涉案作品是否在其中）、被告在商业上的成功是否依赖于侵权作品， 以及是否未对侵权行为加以技术上的控制 。这些均非适用“红旗标准”时应考虑的因素。
欧盟国家虽然没有明确提出“引诱侵权”规则，但近来的判例也出现了超越“红旗标准”的趋势。其中最为典型的是瑞典的“盗版湾”案。在该案中，被告开设了信息存储空间网站，命名为“盗版湾”。其允许用户上传影视和音乐等作品的Bit torrent种子文件。用户可以通过Bit torrent软件，从种子文件上传者的计算机中下载。被告曾辩称其不知道具体涉案作品存在于“盗版湾”网站之中。斯德哥尔摩地方法院也承认没有证据表明：被告知道起诉书中列举的特定涉案作品的BT种子文件在“盗版湾”网站之中。但法院强调：为定罪所需要的并非是被告对具体涉案作品的认知，而是被告意图使受版权保护的作品在其网络中传播。在二审判决中，斯德哥尔摩上诉法院同样强调：即使被告并不知道每一次特定的侵权上传行为，原告发出的侵权警告，以及其网站中存在大量侵权BT种子文件的事实，都使其继续运营网站的行为具有主观故意。这实际上是承认：对侵权事实的概括认识，就足以使服务提供者承担责任。
三、“实质性非侵权用途”规则与对“红旗标准”的超越
有学者着重从“实质性非侵权用途”规则和“技术中立”原则的角度来探讨TCL案的意义。如果该案被告仅仅制造和销售了一种将电视机和电脑功能“二合一”的产品，使用户能将电视机作为一般的电脑接入网络，“实质性非侵权用途”规则当然可以适用。因为该规则确认：当一种产品具有潜在的“实质性非侵权用途”时，不能仅仅因为有人使用该产品侵权，而认定产品的制造者和销售者具有主观过错。
需要指出的是：不能认为：只要一种产品具有了“实质性非侵权用途”，无论产品提供者还实施了何种行为，都绝不可能构成侵权。在Grokster案中，美国最高法院指出：不能将“实质性非侵权用途”规则解读为“只要一种产品具有实质性的合法用途，制造者和销售者就永远不会为第三方对该产品的侵权性使用承担侵权责任”。最高法院进而强调：当证据能够证明制造者销售者有促成他人利用产品实施侵权的言论或行为时，“实质性非侵权用途规则”将无法阻止责任的产生。这正如仅仅向一般公众出售菜刀的行为不会被认定为帮助侵权，但当两人在菜刀店门口斗殴时，菜刀店老板为帮助其中一方而递上一把菜刀，导致另一方被砍伤的行为，却会导致责任。
同时，“技术是中立的”和“技术中立原则”并不是一回事。“技术是中立的”是指技术本身无所谓合法与非法，它既可以被用于合法用途，也可以被用于非法用途。但对于以某种技术为基础的特定行为，却一定可以作出合法性的判断。而“技术中立原则”则是为了应对新技术发展而提出的立法原则，其指法律对行为的定性，不能仅因实施的技术手段不同就发生变化，而应当以行为人的目的和行为的效果为标准，具有相同功能的行为应受到相同的法律评价。例如，故意用水果刀杀人和用手枪杀人虽然借助的技术手段不同，但都是致人死亡的行为，均符合“故意杀人罪”对构成要件。1996年联合国国际贸易法委员会颁布的《电子商务示范法》采用的就是符合“技术中立原则”的“功能性相同法”（functional equivalent approach）。其《立法指南》指出：“本示范法依赖的……‘功能性相同法’以分析传统纸环境要件所具有的目的和功能为基础，来确定是否可以通过电子商务技术对此目的和功能加以实现”。
在TCL案中，由于服务提供者建立“影音资料库”、并拒绝采用简单易行的技术手段在搜索结果中过滤侵权内容的行为，已足以反映其帮助侵权的意图，“实质性非侵权用途”规则当然无适用的余地。同时，虽然“将电视变成能上网的电脑”这一技术本身是中立的，却无法使本案中利用这一技术的特定行为免于承担责任。