域名争议诉讼解决机制研究——以法律适用为视角

2012-03-06 09:38:20 阅读
仓山法院 刘善治 

 “人类对秩序的追求,时常会为偶然情形所阻碍,有时还会被普遍的混乱状况所挫败。”[1]域名抢注无疑是网络知识产权秩序化进程中的一大障碍,如何妥善解决域名争议因此成为理论和实务研究中的重点。在理论界,学者们的注意力更多还是集中在对以统一域名争议解决机制为代表的域名争议行政解决机制的研究上[2],对于具有终裁性意义的诉讼解决机制反而关注较少;司法实务方面,在域名争议产生之初既无理论可供指导也无具体法律规定可供适用的情况下,法官运用诚实信用原则对域名争议的解决进行了可贵的探索。遗憾的是,自首例域名争议诉讼案件发生至今已有近十年,期间无论是域名理论研究还是知识产权立法都有了一定的进步,但这些进步并没有在域名争议案的法律适用中得到充分的体现,实践中滥用诚信条款解决域名争议的案例仍不鲜见。对以上现象的关注和思考,是促使笔者选此论题的直接动因。域名原本是表征网络地址的技术符号,随着网络电子商务的发展,域名的显著标识功能逐渐显示出来,其自身已演变为蕴含极高经济价值的商业标志,围绕域名产生的争议也日益频繁,并出现了抢注型域名争议与权利冲突型域名争议两种类型。抢注型域名争议指的是将他人享有在先权利的商业标志(主要为商标)注册为域名后囤积、交易或使用所引发的纠纷。国内多数域名争议案件如“保洁公司诉天地集团‘tide.com.cn’域名争议案”、“蒋海新诉飞利浦公司‘philipscis.com’域名争议案”等均属此类。应注意的是,“抢注”一词并非对域名持有人就其域名所享有权益的当然否定,若域名持有人注册域名并无恶意,并经合理使用取得合法权益的,法律就应当对这一状态给予承认和保护;权利冲突型域名争议是指对同一商标都享有合法权益的双方因域名的唯一性而引发的争议。权利冲突型域名争议通常可依据“域名在先注册”原则或通过协商化解,本文主要围绕抢注型域名争议的解决展开论述。
一、妥善解决域名争议的起点——域名的法律定性
(一)学界观点归纳
我国目前的法律制度尚未对域名予以明确定性,学界关于域名的法律属质主要存在以下观点:1.权利延伸说。根据这一观点,域名不是一种独立的知识产权,而是商标权在网络上的延伸。[3];2.新兴物权说。持这一观点的学者认为,域名权是域名权人直接支配一定的网络路径,并排除他人干涉的权利,其权利核心是一种支配权和他物权。[4];3.独立知识产权说。域名权利符合知识产权的属性,理应成为一种新的知识产权,从而纳入知识产权法的保护范围。[5]
(二)域名的知识产权定性
笔者赞同独立知识产权说,域名应当作为一种独立的知识产权客体加以保护,而域名权利是一种新型的知识产权。原因在于:
首先,域名是具有识别性的商业标志。知识产权是基于创造性智力成果和商业标志依法产生的权利的统称。商业标志作为一种知识产权,其价值来源于它所标记的商品或服务以及商事主体的商业信誉。标志本身不产生商业信誉,它只凝结、储存和转移商事主体的商业信誉,它依附于商品、服务或商事主体之上,其知名度随着市场对商品、服务和商事主体的评价而涨落。域名是一种网络名称,就像现实社会中自然人姓名和法人名称一样,它是网络虚拟社会中人们唯一可以识别的标志。要想在网络上有真正的生存空间,就必须有自己的域名。域名同商号、商标一样,具有极强的识别性,是网络上唯一可以区别不同的商事主体的标志,自然也就与商事主体的商业信誉紧密联系在一起。《建立世界知识产权组织公约》第2条所列举的七种知识产权中就包括“与商品商标、服务商标、商号及其他商业标志有关的权利”,同时该条还明确规定,“一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利”都属于知识产权的范畴。随着现代科学技术的发展,在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS协定”)中,知识产权又增加了“集成电路布图设计权”等内容,这说明知识产权的内容正处于一个不断发展和丰富的动态过程中。[6]而域名作为一种具有显著区别功能的识别性标志,正是随着网络技术发展而产生的一种新的知识产权客体,域名权利完全有理由加入知识产权的范畴。
其次,域名是创造性的智力成果。域名包含了人类的智力创造,其之所以容易让人记住,是因为域名注册人为了吸引网络用户访问而精心构思,力求域名具有鲜明特色,这本身就是一种创造性劳动。域名的构成不象IP地址那样机械,域名有创意,是一种创造性的智力劳动成果。一个域名的产生,往往要经过域名注册人对域名的独创性、内涵性进行斟酌、构思、选择与创造的过程,当域名已被他人注册时,域名注册人还必须重新构思。对于那些直接由商标、商号构成的域名,表面看来似乎并未进行创造,但实际上其创造性已经先予完成。因为此时域名的创造性不仅包含了商标、商号的创造性,也凝聚了商标权人、商号权人对其经营的商品或服务进行的智力投入。由此可见,域名是具有创造性的智力成果,也是一种独立的知识产权客体。
最后,知识产权具有专有性、地域性和时间性的共同属性,[7]而域名也具备这三种属性,并呈现出自身的特点:第一,从专有性来看,域名系统的技术特性就决定了域名在网络空间中的唯一性、专有性。同一个域名只能有一个持有人,这是一种更为绝对的独占。否则,如有多个主体拥有相同的域名,网络用户势必对信息的来源、内容等产生误解,也给一些不法分子利用他人商誉、实施欺诈行为、谋取非法利益提供了可乘之机。因此,域名不能够像专利和商标那样,可以通过签订许可使用合同的方式,同时许可不特定的多数人使用。第二,从地域性来看,域名注册人可以在国家顶级域名下注册体现地域性的域名,也可以在通用顶级域名下注册不体现地域性的域名。在一个机构注册的域名在全球范围都有效,而这一点无论是专利还是商标都无法实现,这也正是域名的特殊性所在。互联网的全球性似乎弱化了域名的地域性,但更突出反映了域名在全球范围的专有性。[8]第三,从时间性来看,域名有效期限是从其注册之日起到其被注销之时止,域名权利也应当是随域名被注销而终止。且域名注册应采取续展制而非终身制,期限届满后域名持有人欲继续使用其域名就应支付相应的续展费用,如逾期不缴,则域名注册机构可以直接注销域名。[9]域名注册续展制使域名具备了明显的时间性。
二、域名争议诉讼解决机制探析
(一)司法现状透视及“向一般条款逃避”的禁止
我国域名争议的司法实践中一直存在着滥用反不正当竞争法诚信条款的现象。在域名争议产生之初,学界对域名争议能否纳入商标法调整范围尚无定论,立法方面也不能提供统一的指导,法官在域名争议案件中大量适用诚信条款或许是出于无奈。然而,最高法院于2001年7月公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《审理域名纠纷案解释》)后,域名争议案件审理中滥用诚信条款的状况仍未得到根本改变。该解释第7条规定,域名持有人依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定,构成不正当竞争的,可以适用反不正当竞争法关于诚实信用原则的规定。据此,商标法调整范围应及于域名争议已无疑问,但该解释并未给出认定域名抢注行为构成商标侵权的独立标准,这就意味着,法官欲适用商标法具体规定必须先进行一番复杂的认定推理,对比而言,直接适用反不正当竞争法的诚信条款则要容易很多。于是司法实践中形成了一种怪异的法律适用模式,案件在经过驰名商标确认环节后,法官对域名抢注行为是否构成商标侵权的问题要么含糊带过,要么避而不谈,却转而直接认定域名持有人的行为“有悖于诚实信用的基本原则,构成了不正当竞争”[10],比较典型的案例有“保洁公司诉国网公司‘whisper.com.cn’域名争议案”和“英特艾基公司诉国网公司‘ikea.com.cn’域名争议案”等。反不正当竞争法诚信条款作为知识产权保护的兜底条款,具有极强的适用性,法官此举表面上能使“法律适用错误”的风险降至最低,实为“向一般条款逃避”。
“向一般条款逃避”是指关于某一案型法律本来有具体规定,而适用该具体规定与适用诚实信用原则均能获得同一结论时,不适用该具体规定而适用诚实信用原则。法解释学有禁止“向一般条款逃避”的基本要求,以维护法律制度和法律补充方法的权威,防止解释者的恣意及诚信原则的滥用。[11]具体而言,在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时,应适用该具体规定;法虽无具体规定,若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充,且所得结果亦与诚实信用原则相同时,也应依类推适用等方法补充法律漏洞,而不得适用诚实信用原则这一弹性条款。因为,诚实信用原则作为最高指导原则,在某种意义上,现行法之规定可谓诚实信用原则的具体化,而适用诚实信用原则的价值判断过程暧昧不明,其结论恰当与否不易判断。[12]法院在处理域名争议案件时,应先以低层次之个别制度为出发点,当穷尽其解释及类推适用之能事仍不足解决时,始宜诉诸反不正当竞争法诚实信用原则,以免法律权威之减损。
(二)域名争议法律适用模式的正确选择
笔者认为,我国域名争议案件中的法律适用宜体现这样一种思路:
1.法院审理域名争议,宜首先对域名持有人的行为是否构成商标法上之商标侵权行为进行认定,并根据认定结果决定是否给予商标法之上的保护。
曾有观点认为,商标法的立法意图仅仅是调整传统商业领域的商标法律关系,而域名争议是由网络商业行为引发的新型纠纷,因此反对适用商标法解决域名争议。其实,网络空间仍属于人类社会生活的领域,网络商业行为也仅仅是社会行为在新技术上的一种表现,网络商业行为及其引发的知识产权冲突当然应受传统法律规范的调整。美国作为最早发展网络电子商务国家,其判例明确承认美国商标法应当适用于域名争议案件。在“Cardservice International Inc. v. McGee”一案中,法官认为美国商标法没有任何规定明确排除其在网络经营行为的适用,并由此推定商标法当然适用于解决域名争议[13]。随着我国立法和司法实践的发展,认为商标法不能适用于域名争议案件的观点已经不合时宜了。我国最高法院于2002年10月公布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“审理商标纠纷案解释”)明确规定构成商标侵权的域名抢注行为属于商标法第52条规定的其他商标侵权行为。我国司法实践中也不乏适用商标法解决域名争议的先例,在“保洁公司诉天地集团‘tide.com.cn’域名争议案”中,法院首次依据商标法明确认定域名抢注行为构成商标侵权以来[14],此后的“蒋海新诉飞利浦公司‘philipscis.com’域名争议案”等案例都继续和发展了适用商标处理域名争议案的趋势。
2.对于虽不构成商标法上之商标侵权,但给商标权造成其他侵害的域名抢注行为,若其构成具体不正当竞争行为,宜先适用反不正当竞争法之具体规定;其不构成具体不正当竞争行为的,始宜适用反不正当竞争法诚信条款进行规制。我国反不正当竞争法不仅是规范市场竞争行为的基本法,也是保护知识产权的兜底法。当知识产权法不足以规制域名抢注时,商标权人可以用尽反不正当竞争法之上的救济手段。[15]需要强调的是,《审理域名纠纷案解释》第7条虽然只明确规定域名抢注行为构成不正当竞争时可以适用反不正当竞争法关于诚实信用原则的规定,但“可以”的表述并未排除反不正当竞争法具体条款的适用。笔者认为,反不正当竞争法弥补知识产权保护漏洞的功能不应限于其诚信条款,当域名持有人的行为构成具体不正当竞争行为时,法院也可以而且应当先适用相关具体规定。关于反不正当竞争法在域名争议案中应如何适用,下文将作更详细的论述。
(三)域名争议法律适用的实证分析
我国目前还没有专门调整域名争议的法律,而域名争议往往与传统知识产权的保护直接关联,因此《审理域名纠纷案解释》将域名争议定性为商标侵权或不正当竞争案件,通过商标法或反不正当竞争法的类推适用予以解决。[16]该解释第4条规定了认定域名持有人注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争应符合的四个要件,包括:1.请求保护的民事权益合法有效;2.系争域名或主要部分构成对他人驰名商标的复制、模仿、翻译或音译,或者与他人的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;3.域名持有人对其域名或主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;4.域名持有人对其域名的注册、使用具有恶意。
《审理域名纠纷案解释》认为,域名抢注构成商标侵权或不正当竞争行为须以域名持有人具有主观恶意为前提,并列举了五类恶意情形:第一,为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;第二,为商业目的注册、使用与他人的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与他人提供的产品、服务或者他人网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;第三,曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;第四,注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;第五,具有其他恶意情形的。不难看出,《审理域名纠纷案解释》坚持了商标法予驰名商标以特殊保护的一贯原则,当域名抢注的对象为驰名商标时,根据“域名与他人驰名商标相同”的事实即可推定域名持有人具有恶意,而无须证明域名抢注行为会造成公众误认。
《审理域名纠纷案解释》的公布结束了我国域名争议案件完全无法可依的局面,也是目前域名争议研究中最为重要的参考法律文件,但其同时又有不成熟的一面。该司法解释最突出的问题在于,其只提供了认定“商标侵权或不正当竞争”的概括标准,而未对商标侵权与不正当竞争各自独立的构成要件分别予以细化。笔者将结合相关法律规定与案例进行实证分析,试图找出这一问题的明确解答。
1.商标侵权行为的认定
我国商标法采注册制,对于未在国内注册的商标,除非其能被认定为驰名商标,否则商标法不予保护。对于普通商标,商标法的保护范围限于相同或类似的商品或服务。[17]根据《审理商标纠纷案解释》第1条规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。结合《审理域名纠纷案解释》第4条规定,笔者将域名争议中普通商标侵权行为的构成要件归纳为:第一,相关商标须为注册商标,且商标权人对其享有合法权益;第二,域名持有人注册和使用的域名与他人注册商标相同或类似,并足以造成相关公众的误认;第三,系争域名所标识的网站经营与商标权人相同或近似的商品、服务;第四,域名持有人对域名或域名主要部分不享有合法的民事权益,也无注册、使用该域名的正当理由;第五,域名持有人对域名的注册、使用具有恶意。
如果域名争议涉及的商标为驰名商标,认定商标侵权的标准就要另当别论了。我国作为《保护工业产权巴黎公约》的成员,商标法对驰名商标同样给予了特殊保护[18],具体表现为:对注册驰名商标的保护范围扩大到不相同或不相类似的商品和服务;未在我国注册的驰名商标同样受到商标法保护,但保护范围限于相同或近似的商品、服务。总体来看,我国商标法对驰名商标的特殊保护并没有脱离与具体商品、服务的联系,域名争议中对驰名商标的保护当然也不应超出这一标准,驰名商标侵权行为的构成要件应包括:第一,相关商标须为驰名商标,且商标权人对其享有合法权益;第二,系争域名或其主要部分构成对他人驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;第三,域名持有人利用与他人注册驰名商标相同或近似的域名经营提供商品服务的电子商务,或者利用与他人未注册驰名商标相同或近似的域名经营提供相同或类似商品服务的电子商务;第四,与注册商标域名持有人对域名或域名主要部分不享有权益,也无注册、使用域名的正当理由;第五,域名持有人对域名的注册、使用具有恶意。
在域名争议案件中,法院有权根据案情需要对驰名商标进行确认,且确认结果只具有个案效力。由工商行政管理部门垄断驰名商标的认定,并不利于驰名商标的完整保护,也不符合TRIPS协定关于“对于行政部门的终局决定或裁决,在任何情况下,都应当使当事人有机会要求司法审查”的要求。[19]而司法最终审查既包括对未获得驰名商标的认定,也包括对行政机关认定驰名商标的决定或裁决的审查。由法院认定驰名商标,不仅与国际惯例相符,法院自身的中立性也可以保证认定结果的公正。
以 “蒋海新诉飞利浦公司‘philipscis.com’域名争议案”为例分析驰名商标侵权行为的认定:首先判断飞利浦公司的商标是否为驰名商标。飞利浦公司花费巨资用于“PHILIPS”商标的宣传,并在包括中国在内的多个国家进行注册。经过飞利浦公司的努力经营,其拥有的“PHILIPS”商标和以该商标所代表的产品品质在中国以及世界各国享有较高的知名度。因此法院据可以将该商标认定为驰名商标,诉讼双方对此均无异议;其次,蒋海新注册了“philipscis.com”域名,核心域名“philipscis”前7个字母与“PHILIPS”商标完全相同,后3个字母与飞利浦公司的部门简称“CSI”仅顺序不同,因此该域名主要部分构成对“PHILIPS”商标的复制,整体又构成对该商标的模仿;再次,蒋海新注册域名后,又在其网站销售飞利浦公司的产品,该行为属于利用域名开展提供相同商品的电子商务;接着,蒋海新经营的公司仅获得经销飞利浦产品的授权而未同时取得在经营活动中使用他人商标的权利,更何况获得经销授权的是其经营的公司而非其本人。因此蒋海新对域名不享有权益,也没有注册使用该域名的正当理由。最后,蒋海新网站上不仅出现了飞利浦公司的宣传标语,而且网站经营的商品直接指向飞利浦公司CSI部门产品,蒋海新注册、使用域名,意在造成与被告网站的混淆,误导并吸引互联网用户访问其网站,因此蒋海新对域名的注册与使用主观上具有恶意。据此足以认定蒋海新的行为构成商标侵权,事实上法院的判决结果也与此一致。
2.具体不正当竞争行为的认定
反不正当竞争法在域名争议案中有着极大的适用空间。我国反不正当竞争法并没有将不正当竞争行为限定在“经营者之间存在竞争关系”的范围,而是强调不正当竞争行为“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”的本质特征。[20]因此,不论域名持有人是否利用域名经营提供具体商品服务的电子商务,也不论域名持有人所经营的电子商务是否与他人构成竞争关系,只要域名持有人的行为损害了其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序,其就可能构成不正当竞争行为,从而适用反不正当竞争法对其规制。
反不正当竞争法第5条规定的是假冒商标的具体不正当竞争行为,根据该规定,假冒他人的注册商标、擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为构成不正当竞争。因此,如果恶意域名持有人利用与他人普通注册商标相同或类似域名开展不相同、类似商品或服务的电子商务,其行为虽不构成商标法上的商标侵权行为,却可以被认定为假冒商标的不正当竞争行为而受到反不正当竞争法的规制。考虑到我国商标法对未注册驰名商标的保护程度事实上与普通注册商标的保护程度相同,恶意注册与他人未注册驰名商标相同或相似的域名并利用其开展不相同、类似商品或服务的电子商务的行为,也应当受反不正当竞争法的第5条的规制;此外,反不正当竞争法第14条是关于诋毁商誉的具体不正当竞争行为的规定,即经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。如果域名持有人在网站上发布虚假信息,损害商标权人或商号权人的商业信誉,就可能构成诋毁商誉的具体不正当竞争行为。由此可知,在域名争议案中适用反不正当竞争法第5、14条,认定域名抢注构成相关具体不正当竞争的要件应当包括:第一,域名持有人为反不正当竞争法规定的经营者[21];第二,商标权人的商标须为普通注册商标,或未注册驰名商标;第三,系争域名与他人商标相同或类似,并足以造成相关公众的误认;第四,域名持有人假冒他人商标,利用域名所标识的网站进行不相同亦不近似的商品、服务的经营,或者利用域名所标识的网站发布虚假信息诋毁他人商誉;第五,域名持有人对域名或域名主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;第六,域名持有人对域名的注册、使用具有恶意。
3.一般不正当竞争行为的认定
反不正当竞争法第2条第1款是关于诚实信用原则的规定,即经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。诚信条款可谓反不正当竞争法中的“帝王条款”,具有极强的适用性,违反该条款的经营行为均构成一般不正当竞争行为。对于确实侵害了商标权人的合法权益而又不能受商标法及反不正当竞争法具体规定所规制的域名抢注行为,反不正当竞争诚信条款的适用显得尤为必要。因此,域名持有人将他人商标注册为域名后不进行任何实质性的使用,而仅仅是囤积起来以待价而沽或阻止商标权人注册域名,虽不构成商标侵权或具体不正当竞争,却属于违反诚实信用原则的一般不正当竞争行为。认定域名抢注构成一般不正当竞争行为应符合以下五个要件:第一,域名抢注人为反不正当竞争法规定的经营者;第二,商标权人就争议中所涉及的商标享有合法权益;第三,域名持有人的域名与他人的商标相同或类似,并足以造成公众的误认;第四,域名持有人对其域名或域名主要部分不享有权益,也无注册、使用域名的正当理由;第五,域名持有人对其域名的注册、使用具有恶意。需要强调的是,一般不正当竞争行为的认定标准虽然宽泛,但其只能在域名抢注行为不构成商标侵权与具体不正当竞争行为的前提下适用。
以“劳力士公司诉国网公司‘rolex.com.cn’域名争议案中”为例分析反不正当竞争法诚信条款的适用。该案中,国网公司注册“rolex.com.cn”域名后未进行任何实质性的使用,因此首先可以排除其构成商标侵权或具体不正当竞争行为的可能性,此时法院可认定其行为是否构成一般不正当竞争:首先,国网公司以营利为目的将大量驰名商标注册为域名,属于反不正当竞争法规定的经营者;其次,劳力士公司已在中国注册了“rolex”商标,因此就该商标享有专有权。对于该案原审法院还对“rolex”是否驰名商标进行认定的做法,笔者以为大可不必,驰名商标既非反不正当竞争法之上的概念,反不正当竞争行为的认定自无须以相关商标驰名为要件;再次,国网公司注册的域名与被告的商标完全相同,极易使公众误认为域名注册人与原告具有某种关联,或误认为网站为原告开设进而点击访问;接着,被告并未获得任何使用“rolex”商标的授权,其对“rolex”标志不享有权益,也无注册域名的正当理由;最后,国网公司将他人商标而申请注册域名并进行囤积的行为,阻碍了相关权利人将自己的商标注册为域名,其主观恶意十分明显。据此,法院足以认定国网公司违法诚实信用原则,其行为构成一般不正当竞争,从而给予劳力士公司以反不正当竞争法之上的保护。
4.善意域名持有人合法权益的保护
《审理域名纠纷案解释》第5条除规定域名持有人具有恶意的数种情形外,还给予了域名持有人进行非恶意抗辩的机会,即域名持有人若能证明在域名争议产生之前系争域名就已经获得一定的知名度且能与他人的注册商标区别,或其他善意情形的,法院可以认定域名持有人不具有恶意。因此,域名持有人对其域名进行合理使用后,如果该域名在网络世界的知名度已经超过相同或类似的商标并能与之区别,法律就应当保护域名持有人的利益并防止商标权人进行域名反向侵夺。所谓其他善意情形至少还包括以下两种:第一,域名持有人的域名是由域名持有人享有合法权益的商标、商号、姓名等构成的。在目前法律还未正式承认域名权利的情况下,此时域名权利完全可以视为商标权、商号权、姓名权等在网络上的延伸权利而受到相关法律的保护,这可作为域名持有人进行非恶意抗辩的最有力依据;第二,域名持有人虽不享有商标权或商号权,但在他人取得商标权或商号权之前,域名持有人已经或准备将该域名作为商标或商号进行合理使用;或者域名持有人在域名争议发生之前对其域名进行了合理的非商业性使用,如将域名用于建立个人网页来记录个人信息或纪念亲人、在网站显著位置表明自身与商标权人无任何关联等。另外,该解释第4条还明确将注册、使用与他人域名相同或近似的域名并造成公众误认的行为定性为侵权或不正当竞争。相关规定虽然还不足以说明我国已经承认了域名的知识产权地位,但至少表明,法律已经正视域名之上存在的正当权益并对其予以保护,这不能不说是我国知识产权制度的一项进步。
三、关于完善我国域名争议诉讼解决机制的思考
(一)公布更为全面、明确的新司法解释
公布司法解释是在保持现有法律的稳定性和权威性的前提下,妥善解决域名争议法律适用问题的最佳立法选择。但现行《审理域名纠纷案解释》对于域名抢注行为的定性和法律适用只作了模糊规定,而将审判中众多的具体问题都留给了法院,因此在域名争议案件的审理中,法官自由裁量的空间过大,这导致域名争议案件的审判具有极大的不确定性,同类案件在不同法院审理往往结果不一,这种片面追求个案正义的现象,必然会导致社会形式正义的不合理牺牲。而且,现行《审理域名纠纷案解释》并未使实践中法官滥用反不正当竞争法一般条款的局面得到明显改善,在一定程度上纵容了司法自由裁量权的不当使用。因此,有必要公布确定性更高的司法解释,为司法实践提供正确指引。新的域名争议司法解释应当明确规定,域名抢注行为构成商标侵权、具体不正当竞争行为时,应当优先适用相关具体规定,法官只有在穷尽法律具体规定及其类推适用的情况下,方能适用反不正当竞争法的原则性条款;同时,还必须细化域名抢注行为构成商标侵权、具体不正当竞争行为的事实要件,并分别予以规定,使具体法律规定的适用更具操作性,以最大限度消除致使法官因畏难而“向一般条款逃避”的因素。
此外,新的司法解释应当给予域名持有人较以往更多的保护。虽然在利用传统知识产权保护制度变通解决域名争议的大前提下,整体上必然会出现予商标权以倾倒性保护的结果,但这不意味着法律可以对域名之上客观存在的权益视而不见。结合前文的论述,笔者认为,当有证据证明域名持有人具有以下善意情形的,其域名权益均应予以保护:第一,在域名争议产生之前,域名持有人已经使其域名具备相当的知名度,且能与他人的商标相区别;第二,域名持有人就其域名或域名主要部分享有商标权;第三,域名持有人在他人享有商标权之前,已经或准备对其域名进行合理的商业性使用;第四,在域名争议产生前,域名持有人已经对其域名进行合理的非商业性使用;第五,其他非恶意情形。
(二)引入“对物诉讼”的设想
对物诉讼是基于物权法上的物上请求权而提起的诉讼,在对物诉讼中,不论作为诉讼标的之物在何人控制之下,也不论是否能够找到具体控制标的物的人,物上请求权人均可直接对物提起诉讼,请求法院依法回复或实现其权利。[22]对物诉讼作为一种物权保护方式,虽然知识产权兼有物权特征,但对物诉讼并不当然应用于知识产权的保护,笔者建议我国在解决域名争议的范围内引入对物诉讼,主要是出于对域名抢注这样一种网络侵权行为的特殊性考虑。在域名争议中,确定侵权人的真实社会身份有时并非易事,所谓“在网上,没人知道你是一条狗”,即使通过域名注册登记查找到形式上的域名注册人,也可能出现域名注册人民事主体资格终止又无权利义务继受人等情况。为确保商标权人在无法确认域名抢注人时仍然能够针对侵权域名向域名注册机构所在地法院提起诉讼,我国有必要引入对物诉讼解决域名争议。美国国会于1999年11月通过的《反域名抢注消费者保护法》在这方面提供了很好的借鉴,根据该法第3002条的规定,当被指控域名侵犯商标权而被告人又无法确认时,商标权人可在负责域名注册服务、管理的域名注册机构所在地法院对域名提起对物诉讼。
我国在引入对物诉讼的同时还应设定与之相应的救济方式。由于对物诉讼中没有具体侵权人,为确保法院的判决结果得到执行,法院只宜作出针对域名本身、无须通过侵权人的行为即可实现的判决;而且,对物诉讼也无法保证域名持有人充分行使抗辩权,因此存在判决结果可能伤及事实上无恶意的域名持有人的风险,这也要求法律限定对物诉讼中法院提供的救济手段,尽量排除金钱赔付责任的适用。在对人诉讼中,法院除可以判令域名持有人停止侵权、注销域名,或者依商标权人的请求判令由商标权人注册使用该域名外,如果商标权人受到实际损害,法院还可以判令域名持有人赔偿损失。[23]而在对物诉讼中,法院仅限于判令域名注销域名或判令域名转归商标权人注册使用,此类判决可直接交由域名注册管理机构执行。
五、结语
我国域名争议诉讼解决机制面临的首要问题仍然是法律适用问题,在专门的域名立法出现之前,通过对传统知识产权法律制度进行必要的变通,使之适合于域名争议的解决,是目前唯一可行的选择。由于域名权利尚处于法律空白,当前域名争议的解决只能以传统知识产权的保护为出发点,争议产生于域名与商标之间时,解决争议的基点就落在了商标权,争议产生于域名与其他商业标志之间时,这一基点又会变成其他商业标志权利。域名争议解决的标准不一,致使当前域名争议解决的结果既不能完全令传统知识产权之上权利人满意,也不能保证域名持有人的利益得到充分合理的保护。随着法律对域名知识产权地位的认同、确立,域名争议的解决将以域名权为基点,域名争议诉讼解决机制的重心也将从对传统知识产权的倾斜性保护逐渐转向对域名权利与传统知识产权的平等性保护。我国将来是否会出现专门的域名立法,笔者不愿妄加论断,对法官而言最为重要的是,其能适应立法的进步,并在案件审理中将既有法律的作用发挥到极致,而不是仅仅停留于对未知立法的期盼。当然,域名争议的解决不能仅仅依靠法官的力量,在司法资源普遍紧张的今天,如何使域名争议诉讼解决机制与非诉解决机制合理衔接,充分发挥各类解纷资源的作用,保证域名争议得到及时公正的解决,也是今后域名研究中值得特别重视的问题。
 
参考文献:
1.E.博登海默著:《法理学,法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版。
2.郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版让2005年版。
3.郑成思著:《WTO知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社2001年第1版。
4.李扬著:《网络知识产权法》,湖南大学出版社2002年版。
6.李居迁,杨帆著:《网络与电子商务的知识产权》,北京邮电大学出版社2002年版。
7.孙嫦婵著:《论诚实信用原则的适用界限——自由裁量与严格规则的结合》,《载新疆社科论坛》杂志2005年第1期。
8.卢海清著:《小议解决域名纠纷的法律适用问题》,载《经济师》杂志2003年第1期。
9.郑施玉著:《域名案件中的恶意概念分析》,载《知识产权》杂志2003年第3期。
10.唐广良著:《美国“反网域霸占法”确立的域名争议规则》,载《环球法律评论》杂志2001年春季号。
11.齐爱民著:《电子商务法学教学中的一个核心理论问题——论网络空间的域名权》,载《广西
大学学报(哲学社会科学版)》杂志2004年第4期。
12.张建华著:《有关域名的法律问题研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》杂志2001年第3期。
13.郝玉强著:《论互联网中的商标保护问题》,载《知识产权》杂志2000年第3期。
14.张素华著:《诚实信用原则对契约自由原则的限制》,载《法学杂志》1999年第4期。
15.王莲峰著:《域名的保护及其抢注对策研究》,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版。
16.张平著:《域名的知识产权地位》,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版。
17.北京市第一中级人民法院(2000)一中知初字第49号民事判决书,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版。
18.北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第27号民事判决书,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版。
19.950F.Supp.737,42 USPQ 2d 1850,载http://www.jmls.edu/cyber/cases/cardsvel.txt,于2008年3月11日访问。
 


[1]E.博登海默著:《法理学,法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第234页。
[2]“域名争议行政解决机制”是根据英文“Administrative Domain Name Dispute Resolution Proceeding”直译而来的名称,本质上是一种民间自治性质的争议解决机制,与行政法意义上的争议解决机制无关。参见李居迁,杨帆著:《网络与电子商务的知识产权》,北京邮电大学出版社2002年版,第143页。
[3]王莲峰著:《域名的保护及其抢注对策研究》,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版,第254页。
[4]齐爱民著:《电子商务法学教学中的一个核心理论问题——论网络空间的域名权》,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》杂志2004年第4期,第19页。
[5]张建华著:《有关域名的法律问题研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》杂志2001年第3期,第12页。
[6]张建华著:《有关域名的法律问题研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》杂志2001年第3期,第12页。
[7]张平著:《域名的知识产权地位》,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版,第69页。
[8]张建华著:《有关域名的法律问题研究》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》杂志2001年第3期,第12页。
[9]郝玉强著:《论互联网中的商标保护问题》,载《知识产权》杂志2000年第3期,第15-18页。
[10]参见北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第27号民事判决书,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版,第397页。
 
[11]张素华著:《诚实信用原则对契约自由原则的限制》,载《法学杂志》1999年第4期,第19页。
[12]孙嫦婵著:《论诚实信用原则的适用界限——自由裁量与严格规则的结合》,《载新疆社科论坛》杂志2005年第1期,第37页。
[13]950F.Supp.737,42 USPQ 2d 1850,载http://www.jmls.edu/cyber/cases/cardsvel.txt,于2008年3月11日访问。
[14]北京市第一中级人民法院(2000)一中知初字第49号民事判决书,载陶鑫良等主编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001年版,第428页。
[15]卢海清著:《小议解决域名纠纷的法律适用问题》,载《经济师》杂志2003年第1期,第67页。
[16]郑施玉著:《域名案件中的恶意概念分析》,载《知识产权》杂志2003年第3期,第44页。
[17]根据国家工商行政管理局颁布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第2条规定,商标法及《商标法实施细则》关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标,判断商品类似和商品商标近似的原则同样适用于服务和服务商标。
[18]郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版让2005年版,第181页。
[19]郑成思著:《WTO知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社2001年第1版,第149页。
[20]李扬著:《网络知识产权法》,湖南大学出版社2002年版,第216页。
[21]根据反不正当竞争法第2条的规定,经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
[22]唐广良著:《美国“反网域霸占法”确立的域名争议规则》,载《环球法律评论》杂志2001年春季号。
[23]参见《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。
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